Verpflichtet sich der Verkäufer einer Immobilie formunwirksam zu deren Rückkauf, so wird diese Verpflichtung nicht dadurch wirksam, dass ein Dritter auf Veranlassung oder Vermittlung des Verkäufers die Immobilie formgerecht kauft.
Im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war die Rückkaufsverpflichtung nichtig, § 125 BGB, sie hätte nach § 313 Satz 1 BGB aF der notariellen Beurkundung bedurft.
Die Rückkaufsverpflichtung ist auch nicht entsprechend § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB (richtig wäre: § 313 Satz 2 BGB aF) dadurch wirksam geworden, dass die Bauträgergesellschaft auf Veranlassung des Verkäufers die Eigentumswohnung mit notariell beurkundetem Vertrag gekauft hat.
Allerdings entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine formunwirksame Kauf- oder Verkaufsverpflichtung nicht nur durch Auflassung und Eintragung, sondern auch dadurch geheilt werden kann, dass die Parteien einen formwirksamen Vertrag mit entsprechender Kauf- oder Verkaufsverpflichtung schließen. Dies kommt in erster Linie dann in Betracht, wenn ein formungültiger Vorvertrag durch Abschluss eines formgültigen Hauptvertrages erfüllt wird, ist aber nicht auf diesen Spezialfall beschränkt.
Bedeutsam ist das freilich nicht für die die Beurkundungspflicht auslösende Verpflichtung zum Kauf oder Verkauf. Denn ob diese durch den nachfolgenden formwirksamen Verpflichtungsvertrag geheilt wird, ist nicht entscheidend, da der formwirksam abgeschlossene Vertrag den Rechtsgrund in sich trägt. Das Schicksal des unwirksamen Vorvertrages ist daher insoweit ohne Belang. Bedeutsam ist die Heilungswirkung nur für weitere Verpflichtungen, die zwar Gegenstand des formunwirksamen ersten Vertrages waren, nicht aber Eingang in den zweiten formwirksamen Vertrag gefunden haben. In diesen Fällen führt der Umstand, dass der formunwirksame Vertrag nach § 313 Satz 2 BGB aF (nicht anders nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) “seinem ganzen Inhalt nach gültig wird”, dazu, dass auch solche, nicht in dem formgerecht abgeschlossenen Vertrag enthaltene Pflichten wirksam werden.
Schon diese Zusammenhänge lassen erkennen, dass das Berufungsgericht die Regelung des § 313 Satz 2 BGB aF (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht richtig erfasst hat. Denn wenn es einen “Erfüllungszusammenhang” annimmt zwischen der formunwirksamen Verpflichtung des Verkäufers, die Eigentumswohnung zurückzukaufen, und dem formwirksamen Kauf der Wohnung durch die Bauträgergesellschaft, dann ist allein folgerichtig, dass der Verkäufer seine Rückkaufsverpflichtung dadurch erfüllt hat, dass er die Bauträgergesellschaft zum Kauf veranlasst hat. Eine Schadensersatzverpflichtung nach § 326 BGB aF kommt dann nicht mehr in Betracht. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kauf der Wohnung durch die Bauträgergesellschaft führe zwar zur Heilung des Formmangels und damit zur Entstehung der Rückkaufsverpflichtung des Verkäufers, nicht aber zur Erfüllung, ist demgegenüber widersprüchlich.
Unabhängig davon ist die Bejahung eines “Erfüllungszusammenhangs” zwischen der formunwirksam vereinbarten Rückkaufsverpflichtung des Verkäufers und dem formwirksamen Kauf der Wohnung durch die Bauträgergesellschaft rechtsfehlerhaft.
Der Bundesgerichtshof hat sich in der Entscheidung vom 8. Oktober 2004 ausführlich mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen in dem Abschluss eines Kaufvertrages mit einem Dritten die Erfüllung eines formunwirksamen Vorvertrages gesehen werden kann. Danach fehlt es regelmäßig an dem notwendigen Erfüllungszusammenhang, wenn ein Dritter anstelle des ursprünglich vorgesehenen Käufers den formwirksamen Vertrag schließt. Das ist selbst dann nicht anders, wenn derjenige, der sich formunwirksam zum Kauf verpflichtet hat, das Recht hatte, den Dritten als Käufer zu vermitteln. In dem amtlichen Leitsatz dieser Entscheidung hat das folgenden Ausdruck gefunden: “An einem solchen Erfüllungszusammenhang fehlt es, wenn der Verkäufer, ohne dass dazu eine Verpflichtung hatte begründet werden sollen, auf Vermittlung des Vertragspartners an einen Dritten verkauft und diesem das verkaufte Grundstück übereignet.” Damit ist zugleich die Ausnahme angesprochen. Der Verkauf an einen Dritten genügt den Anforderungen an den zur Heilung nach § 313 Satz 2 BGB aF erforderlichen Erfüllungstatbestand, wenn der Verkäufer sich in dem Vorvertrag formunwirksam verpflichtet hatte, an den Dritten zu verkaufen. Das war die Sachverhaltskonstellation, die der BGH-Entscheidung vom 18.12.1981 zugrunde lag, und dies allein rechtfertigte die dort angenommene Heilungswirkung, nicht die seinerzeit dafür gegebene Begründung.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Zum Rückkauf hatte sich – formunwirksam – der Verkäufer verpflichtet. An ihn, nicht an einen Dritten (die Bauträgergesellschaft) sollten die Kläger verkaufen. Nur ein wirksamer Kaufvertrag mit dem Verkäufers hätte daher den Formmangel heilen können. Ob der Verkäufer den Verkauf an die Bauträgergesellschaft vermittelt oder veranlasst hat, ist ohne Belang.
Auch lässt sich aus § 267 Abs. 1 BGB nichts anderes herleiten. Zum einen führte die Anwendung dieser Norm zur Erfüllung und schlösse einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung von vornherein aus. Zum anderen entscheidet über die Frage der Heilungswirkung nicht die Norm des § 267 BGB, sondern die des § 313 Satz 2 BGB aF, und diese verlangt – nach der Auslegung des Bundesgerichtshofs – den Zusammenhang zwischen dem unwirksamen Grundgeschäft und der Erfüllung durch Auflassung und Eintragung. Die Auflassung an einen beliebigen Dritten reicht gerade nicht. Strukturell nicht anders ist es bei der entsprechenden Anwendung der Norm auf das Verhältnis von unwirksamem (Vor-)Vertrag und wirksamem Hauptvertrag.
Mangels wirksamer Rückkaufsverpflichtung des Verkäufers, liegen weder die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung, § 326 Abs. 2 BGB aF, noch die für den Ersatz eines Verzugsschadens, § 286 Abs. 1 BGB aF, vor.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Juli 2012 – V ZR 176/11
